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本文转自：中国医药报
□于志深
年6月20日、7月1日，《中国医药报》分别刊载了《零售药店未凭处方销售处方药，如何处罚？——兼析药品管理法第一百二十六条“本法另有规定的情形”》《再议药店未凭处方销售处方药的法律适用问题》两篇文章，探讨零售药店未凭处方销售处方药、责令改正后再次被查处时的法律适用问题，引起了基层药品监管执法人员的热议。对于此类案件的处理，笔者认为应从以下几个角度考虑。
从违法行为的社会危害程度考虑
对零售药店未凭处方销售处方药且责令改正后再犯的行*处罚，在罚款数额方面，究竟应当依据《药品流通监督管理办法》（以下简称《流通办法》）第三十八条处以元以下的罚款，还是应当适用《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第一百二十六条处以10万元至50万元的罚款？
对此笔者认为，一个违法行为依据不同的法律规范存在罚款“元”和“10万元”的巨大法律适用差别，其中必然有一个法律适用违反了《中华人民共和国行*处罚法》（以下简称《行*处罚法》）第五条第二款“设定和实施行*处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的过罚相当原则，因此必须先梳理“零售药店未凭处方销售处方药”的社会危害程度，找到合适的处罚额度预期。
处方药，是指凭执业医师和执业助理医师处方方可购买、调配和使用的药品。非处方药，是指由国务院药品监管部门公布的，不需要凭执业医师和执业助理医师处方，消费者可以自行判断、购买和使用的药品。但实践中存在“双跨”品种，一些药品既是处方药又是非处方药。两者的主要区别是标签、说明书标示的适应症或者功能主治不完全相同，可以外包装上是否印有OTC标识加以区分。
“凭处方销售处方药”是对药品零售企业的要求。按照现有的药品监管法规体系，一些特殊管理药品如麻醉药品、第一类精神药品、疫苗、蛋白同化制剂、肽类激素（胰岛素除外）等不允许零售药店经营，第二类精神药品只有个别连锁门店在取得经营许可的条件下才可以经营，真正需要
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